Анатолий Власов - Адвокат как субъект обязанности доказывания в административном, гражданском, арбитражном судопроизводстве

Адвокат является участником состязания и все его действия по отстаиванию собственной правоты и опровержению доводов оппонента подчинены в итоге законным интересам своего доверителя. Нельзя не согласиться с В. М. Шерстюком в том, что состязательность проявляется прежде всего в осуществлении прав сторон по доказыванию[67]. Однако, построение адвокатом своей доказательственной позиции во многом зависит от процессуального статуса доверителя, а не его абстрактного желания. Поэтому, несоблюдение этого принципа, как правило, всегда приводит к негативным последствиям.

Такая зависимость выражается, например, в том, что ответчик по иску о защите чести, достоинства и деловой репутации может защищаться против иска и пассивно, поскольку обязанность доказывания только одного факта распространения порочащих сведений, возложено в соответствии со ст. 152 ГК на истца, который оспаривает несоответствие действительности и порочность сведений, распространенных ответчиком и обязан активно доказывать обоснованность своих исковых требований.

Так, по одному из гражданских дел о защите чести, достоинства и деловой репутации, проведенных адвокатом Адвокатской палаты Московской области В., являясь представителем ответчика, аргументировал свою позицию тем, что возражения его доверителя истцом не опровергнуты. Однако это противоречило не только ст. 55 ГПК, где говорится о том, что каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, а не ссылаться на то, что они не опровергнуты. Кроме того, согласно ст. 152 ГК обязанность доказывания соответствия действительности сведений прямо возложена на распространителя этих сведений, то есть, ответчика. В результате иск был удовлетворен[68].

Таким образом, направленность доказывания, осуществляемого адвокатом в гражданском, арбитражном и административном процессе, зависит не только от воли доверителя, но и от его активной позиции. Данное обстоятельство необходимо учитывать при избрании метода доказывания.

Характеристика полномочий адвоката по доказыванию должна включать в себя также рассмотрение вопроса об их прекращении. На наш взгляд, здесь возможны два варианта. Первый когда адвокат приходит к выводу, что в его распоряжении имеется достаточно доказательств и продолжать доказывание нет необходимости. Вместе с тем, может возникнуть ситуация, когда возможности для продолжения доказывания исчерпаны раньше, чем в нем отпала необходимость. Должен ли представитель отказываться от доказывания, если получение дополнительных доказательств окажется невозможным?

Мы не считаем возможным подробно исследовать эту сложную этическую проблему, однако отметим, что по общему признанию ученых-процессуалистов и видных практиков, свобода договора в отношениях между доверителем и адвокатом-представителем несколько ограничена, что вытекает из Закона "Об адвокатской деятельности…" и Кодекса профессиональной этики адвоката, а ссылка на ст. 977 ГК, в данном случае будет неуместной.

Вместе с тем, за адвокатом необходимо признать право прекращать в одностороннем порядке поручение, а следовательно, и доказывание, если он абсолютно убежден, что другого решения в конкретной ситуации быть не может в силу неустранимых противоречий или нравственно недопустимой. При этом, полагаться на достижение согласия доверителя на такое решение, по нашему мнению, было бы неправильно. Ведь в большинстве случаев доверитель будет настаивать на продолжении процесса вне зависимости от степени обоснованности своих требований и редко отказывается от дальнейшей борьбы.

Это обусловлено нередко тем, что участвуя в гражданско-правовом конфликте, граждане порой ставят задачу не только защищать свои нарушенные права, но и поднять свой престиж, нанести своему процессуальному противнику, с которым они находятся в неприязненных отношениях, моральную травму и пр.

В связи с этим неверно было бы оставлять право решения за доверителем. Вопрос должен решаться самим адвокатом-представителем исходя из его правосознания и чувства долга[69].

К сожалению, Закон "Об адвокатской деятельности…" не регулирует вопросы прекращения соглашения о судебном представительстве в одностороннем порядке по инициативе адвоката-представителя, хотя перечень подобных случаев в указанном Законе помог бы предотвратить многие конфликтные ситуации между адвокатами и их доверителями, что, на наш взгляд, в целом способствовало бы повышению эффективности в деятельности адвокатов.

Участие адвоката-представителя в доказывании имеет свои организационно-правовые и процессуальные особенности, наличие которых обусловлено спецификой его роли в гражданском, арбитражном и административном процессе, правовым статусом и характером полномочий. Своеобразный отпечаток на доказательственную позицию адвоката накладывает односторонность его позиции, а также доверительный характер отношений между адвокатом и клиентом.

Говоря о нравственных принципах взаимоотношений адвоката и подзащитного, Л. Д. Кокорев, Д. П. Котов правильно отмечают, что "Основой нравственных отношений между ними должно быть доверие обвиняемого к защитнику, который не вправе своими действиями и заявлениями подрывать его. Доверять защитнику это значит поручить ему защищать свои права, свои законные интересы, а действовать по поручению обвиняемого это и означает быть его представителем"[70]. То же самое можно сказать и о взаимоотношениях доверителя и его адвоката-представителя в гражданском, арбитражном и административном судопроизводстве.

В юридической литературе, посвященной адвокатуре, вопрос об участии адвоката в доказывании по гражданским делам остается недостаточно изученным. Имеются лишь общие работы, в которых практика участия адвоката в доказывании рассматривается в рамках представительских полномочий[71], однако ее конкретные процессуальные особенности не выделяются. По нашему мнению, доказательственная деятельность адвоката в гражданском, арбитражном и административном процессе нуждается в самостоятельном глубоком изучении, поскольку обладает большим своеобразием.

В данной главе автор преследует цель выявить основные черты доказывания, осуществляемого адвокатом при рассмотрении и разрешении цивилистического спора. Это, на наш взгляд, позволит установить специфику его доказательственной деятельности и в дальнейшем проследить весь ход доказывания с позиций представителя, а также наметить круг важнейших вопросов как теоретического, так и практического характера, с которыми сталкивается адвокат в гражданском, арбитражном и административном процессе.

То, что подлежит доказыванию, в логическом доказательстве называют тезисом. Тезис есть суждение, истинность или ложность которого выясняется при помощи других суждений, называемых аргументами. Способ доказывания, то есть, переход от аргументов к доказанности тезиса называется демонстрацией. В логике в качестве доказательств выступают суждения, известные мысли, доказанные ранее положения. Логическое доказывание есть оперирование мыслями, суждениями.

В судебной деятельности доказывается существование или отсутствие фактов реальности (действий или бездействия людей, событий), с которыми закон связывает возникновение, изменение или прекращение правоотношений. Следовательно, в отличие от логического доказательства (доказывания), к которому люди обращаются в обычной жизненной обстановке или в научном познавательном процессе, доказывание при отправлении правосудия и его предмет специфичны[72].

Доказательства в гражданском, арбитражном и административном процессе рассматриваются как средства получения судом верного знания о фактах, имеющих значение для дела. В этой связи К. И. Малышев верно, на наш взгляд, отмечал: "Истина столько же необходима для суда, как и справедливость. Если бы суд стал ошибочно или ложно признавать действительные факты несуществующими, а факты вымышленные действительными, и применять к ним затем правила закона со всей точностью, такая "комедия правосудия" указывала бы на порчу его и была бы страшным бедствием для народа"[73].

Прежде чем рассматривать конкретные особенности участия адвоката в доказывании, на наш взгляд, следует установить, какие задачи он ставит перед собой, работая с доказательствами. В юридической литературе некоторым из этих задач уделялось достаточное внимание[74], другие остались вне поле зрения исследователей, и надо признать, что отсутствует также и их надлежащая систематизация. Вместе с тем, она, в данном случае, необходима, так как поможет нам расположить решение задач в определенном логическом порядке и тем самым облегчить их практическое решение.