Сергей Захарцев - Оперативно-розыскные мероприятия

– о выдаче разрешений на частную детективную и охранную деятельность.

Органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, вправе в пределах своих полномочий проводить оперативно-розыскные мероприятия для обеспечения собственной безопасности.

Для проведения оперативно-розыскных мероприятий достаточно любого из перечисленных оснований, перечень которых является исчерпывающим.

Помимо указанных в Законе об ОРД юридических оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий необходимы также и фактические основания – выработанная практикой совокупность сведений о событиях и действиях, входящих в предмет оперативно-розыскной деятельности, при которых дозволено проводить названное оперативно-розыскное мероприятие. Фактические основания можно определить и как достаточность данных для проведения соответствующего оперативно-розыскного мероприятия[95].

Из содержания статьи 7 Закона об ОРД видно, что она подробно не описывает указанные в ней основания, а требует использовать их с учетом других законов и подзаконных актов Российской Федерации и международных договоров.

Например, Закон об ОРД предусматривает сразу три основания, применять которые необходимо с учетом требованием УПК России. К таким основаниям относятся: наличие возбужденного уголовного дела; получение сведений о лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания, и поручение следователя, органа дознания, указание прокурора или определение суда по уголовным делам, находящимся в их производстве.

Соотношение таких оснований, как возбуждение уголовного дела и поручение следователя, органа дознания, указание прокурора или определение суда по уголовным делам, находящимся в их производстве, иногда вызывает вопросы у научных и практических работников. С одной стороны – это два самостоятельных основания и при наличии любого из них можно проводить оперативно-розыскные мероприятия. То есть, казалось бы, если возбуждено уголовное дело, то можно работать и без поручения по нему. Однако согласно статье 157 УПК РФ следственные действия и оперативно-розыскные мероприятия по уголовному делу орган дознания может проводить только по поручению следователя. Получается, что просто факт наличия возбужденного уголовного дела не является в чистом виде основанием для проведения по нему оперативно-розыскных мероприятий. При этом, поскольку и возбуждение уголовного дела, и отправление поручений о проведении оперативно-розыскных мероприятий регламентируются исключительно УПК РФ, руководствоваться в данном случае следует им.

Таким образом, недостаточно четкие формулировки Закона об ОРД и УПК РФ приводят к неверному их толкованию и применению. Так. В. Н. Осипкин полагает, что порядок осуществления оперативно-розыскной деятельности по основанию «наличие возбужденного уголовного дела» носит лишь разрешительный характер, так как такая деятельность может осуществляться только по поручению следователя, у которого в производстве находится уголовное дело[96]. То есть, по мнению В. Н. Осипкина, при соприкосновении требований Закона об ОРД с уголовно-процессуальным законодательством следует руководствоваться УПК.

Однако В. Н. Осипкин, как нам представляется, не совсем прав. Естественно, когда уголовное дело находится в производстве у следователя, все оперативно-розыскные мероприятия могут осуществляться только по его поручению. Инициатива оперативных подразделений в проведении оперативно-розыскной деятельности без соответствующего поручения в данном случае недопустима и незаконна. Однако бывают ситуации, когда орган дознания, которым выступает оперативное подразделение, согласно требованиям ста тьи 157 УПК РФ, при наличии признаков преступления, по которому производство предварительного следствия обязательно, самостоятельно возбуждает уголовное дело и производит неотложные следственные действия. Уголовное дело в данном случае находится в производстве у органа дознания, который, естественно, по нему должен проводить и следственные, и оперативно-розыскные действия. Представляется, что в данном случае поручения сотрудника органа дознания о проведении оперативно-розыскных мероприятий тому же органу, где он работает, не нужны. Поэтому, когда уголовное дело, по которому (так требует УПК РФ) производство предварительного следствия обязательно, возбудил орган дознания, он не только производит неотложные следственные действия (согласно статье 157 УПК РФ), но и осуществляет оперативно-розыскную деятельность по раскрытию преступления. А когда в установленный срок орган дознания передаст уголовное дело прокурору для передачи по подследственности, вот тогда оперативно-розыскная деятельность по делу, в соответствии с частью 4 статьи 157 УПК РФ, будет осуществляться исключительно по поручению следователя.

Таким образом, основание наличия возбужденного дела, являясь самостоятельным в Законе об ОРД, относиться должно к случаям, когда уголовное дело находится в производстве органа дознания, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Изложенное не снимает с законодателя обязанность более четко указать основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий. Важно прямо указать в Законе об ОРД, что осуществление оперативно-розыскной деятельности по уголовным делам должно обязательно согласовываться с уголовно-процессуальным законодательством. При возникновении противоречий между Законом об ОРД и УПК РФ по уголовным делам руководствоваться следует положениями уголовно-процессуального законодательства.

Таким образом, факт наличия возбужденного уголовного дела является для органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, самостоятельным основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий. Вопрос, кто уголовное дело возбудил, значения для проведения мероприятий не имеет.

Порядок направления следователем, дознавателем, прокурором и судом поручений и указаний по уголовным делам, находящимся у них в производстве, регламентируется УПК России. Например, согласно пункту 4 части 2 статьи 38 УПК РФ, следователь вправе давать органу дознания обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно-розыскной деятельности. Прокурор, следуя пункту 11 части 2 статьи 37 УПК РФ, вправе давать указание органу дознания о проведении оперативно-розыскных мероприятий. При этом письменные указания прокурора органу дознания являются обязательными для исполнения.

Должностному лицу, отдавшему поручение, необходимо помнить, что ряд оперативно-розыскных мероприятий требует вынесения постановления, а часть из них, кроме постановления, требует разрешения судьи. Поэтому указанные в поручении сведения должны содержать в себе совокупность причин, достаточных для получения, например, разрешения суда на ограничение конституционных прав граждан.

Следователь, дознаватель, прокурор и судья, отдавая поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, должны помнить, что органы проводят оперативно-розыскную деятельность в пределах своей компетенции. Так, согласно статье 10 Федерального закона «Об органах федеральной службы безопасности в Российской Федерации»[97], органы федеральной службы безопасности в соответствии с законодательством Российской Федерации осуществляют оперативно-розыскные мероприятия по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию шпионажа, террористической деятельности и организованной преступности, коррупции, незаконного оборота оружия и наркотических средств, контрабанды, и других преступлений, дознание и предварительное следствие по которым отнесены к их ведению. Поэтому не допускается проведение органами ФСБ оперативно-розыскной деятельности по убийствам, кражам и ряду других преступлений, даже по поручению органа расследования.

Необходимо сказать, что проверка сообщений о совершенном или готовящемся преступлении, предусмотренная статьей 144 УПК РФ (или доследственная проверка), не является основанием для опе ративно-розыскной деятельности. Стоит отметить, что законодатель подошел к регламентации данной проверки излишне формально.

Однако не выдерживает критики высказываемое мнение о том, что в ходе доследственной проверки поступивших материалов по признакам преступления запрещено проведение оперативно-розыскных мероприятий, в связи с чем статью 7 Закона об ОРД предлагается дополнить новым указанным поводом[98]. Проверка в соответствии со статьей 144 УПК России действительно не является самостоятельным основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия. Однако именно в ходе этой проверки в органы следствия, дознания, прокуратуры, поступают сведения о готовящемся, совершаемом или совершенном преступлении. А это является самостоятельным основанием для проведения, например, прослушивания телефонных переговоров и других оперативно-розыскных мероприятий. Таким образом, в ходе доследственной проверки в соответствии со статьей 144 УПК России указанные мероприятия могут проводиться по такому основанию, как «ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных оснований для решения вопроса о возбуждении уголовного дела».