Михаил Шаргородский - Избранные работы по уголовному праву

Определенную роль в английском уголовном праве играют парламентские билли, а также правительственные распоряжения тайного совета, центральных правительственных органов, отдельных ведомств, иногда обязательные постановления муниципалитетов, а также судебные правила, наказы.

В английском праве и до настоящего времени сохранило также значение каноническое право.[242]

В других западноевропейских государствах общим положением являлось то, что уголовным законом может быть только принятый при участии народных представителей юридический акт (Gesetz – закон в формальном смысле) и обоснованное на законе предписание исполнительной власти (Verwaltungs – Vorschrift – указ).[243]

Имели место в законодательной практике, однако, случаи, когда законом устанавливались уголовные нормы, а заполнение содержания норм, диспозиции, передавалось другому органу. Это так называемые бланкетные нормы.

IV. Все то, что обычно называют источником права, является различными формами выражения одной и той же воли, сводится в конечном счете к некоторым актам и некоторым формам деятельности государственных органов.[244]

Рассматривая вопрос об источниках уголовного права, следует различать источники норм, не создающие новых составов (в этом отношении нет никакого отличия между источником уголовного права и источником любой другой отрасли права), и источники уголовного права, предусматривающие новые составы преступлений (нормы уголовного права в узком смысле этого слова), которые имеют специфические черты.

Наиболее ограниченное определение понятию источника советского уголовного права дает учебник уголовного права, который утверждает, что «Советский уголовный закон является единственным источником советского уголовного права (выделено нами. – М. Ш.)».[245] Однако это утверждение, с нашей точки зрения, не обоснованно.[246] К тому же один из авторов этого учебника профессор Герцензон исходит сейчас из того, что источниками уголовного права могут являться, кроме уголовного закона, также обычай и судебный прецедент, а советский уголовный закон является лишь основным источником.[247]

Нетрудно увидеть, что и в других областях права такое узкое понимание источника советского права не принимается подавляющим большинством представителей науки советского права. Действительно, можно ли утверждать, что только закон, как форма юридического акта, придает норме общеобязательность? Даже если полагать, что авторы, утверждающие это, понимают под законом не только закон в узком смысле этого слова, но включают сюда и указы Президиума Верховного Совета СССР, то останутся такие формы подзаконных актов, как постановления Совета Министров, в отношении которых в Конституции прямо говорится, что они «обязательны к исполнению на всей территории СССР» (ст. 67), а значит, и они являются источником права.

Возможное возражение, что источники уголовного права более ограничены, чем источники других областей права, обоснованно. Однако не следует забывать, что нормой уголовного права является не только норма Особенной части, определяющая состав преступления и угрожающую за него санкцию, но и норма общей части уголовного права, т. е. многие нормы, не являющиеся нормами уголовного права в узком смысле этого слова. Нормой уголовного права в узком смысле является только статья, формулирующая состав и устанавливающая наказание (статья Особенной части). В широком смысле слова нормами уголовного права являются и нормы, предусматривающие также институты выдачи, давности, соучастия и т. д., т. е. и нормы Общей части.

Все виды форм источников права имеют в своей основе волю господствующего класса. Не только закон и подзаконные акты, но и обычай и судебная практика являются источниками права лишь постольку, поскольку они санкционированы государством.

Причиной наличия различных источников права являются два обстоятельства – либо то, что а) разные источники отражают интересы различных классов или групп, тогда возникает вопрос о принципиальной разнице их, либо то, что б) разные источники права отражают разные функции отдельных органов государственного управления и являются результатом сложности форм его деятельности.

Для рассмотрения вопроса о конкретных источниках уголовного права необходимо разрешить вопрос о том, каким органам и в каких формах законодательных актов государство дает возможность устанавливать уголовно-правовые нормы, кто может, таким образом, устанавливать уголовную ответственность за преступные деяния. Этот вопрос находится в непосредственной связи с вопросом о принципах разграничения правительственных актов.

I. В древнем мире и в средние века законодательная власть рассматривалась как неотделимая часть верховной власти. В Древнем Риме, в эпоху полного укрепления империи, появляется положение Ульпиана «Quod principi placuit leges habet vigorem».

Во Франции XIII в. известный юрист Бомануар, воспроизводя положение Ульпиана, выражавшееся в его время по-французски: «Si veut le roi si veut la loi», замечал, что законом является только воля короля, выраженная в общем интересе, с участием великого совета короля, и не противная христианскому закону.

Начиная с XIV в. (Буталье), за королем признается неограниченное право на издание законов, которые являлись выражением его воли. В Англии подобные теории закона поддерживались лишь немногими, главным образом Гоббсом, который исходил из того, что государственная власть должна быть нераздельной и суверенной, она должна быть выше всех законов, свободна от всякого контроля, безгранична и сконцентрирована в руках короля.

Локк, хотя и отстаивал теорию разделения властей, исходил, однако, из того, что король имеет некую самостоятельную законодательную власть – прерогативу. Он писал: «Некоторые предметы необходимо предоставить рассмотрению тех, кто наделен властью исполнительной». Прерогатива короля, по мнению Локка, заключает в себе право устанавливать общие правила (власть действовать по усмотрению вне предписаний закона). По его мнению, особенность исполнительной власти заключается не в том, что она действует в частных случаях, а в том, что она постоянно действует в противоположность законодательной власти, потребность в действии которой является лишь время от времени, периодически.[248] За прерогативу короля в Англии высказывался не только Локк, но и Блекстон, Мильтон и др.

Авторы, отрицавшие принцип разделения властей, обычно отвергали и наличие принципиальной разницы между отдельными правительственными актами и полагали, что разграничение их носит лишь формальный характер.

Напротив, авторы, защищавшие интересы шедшей к власти буржуазии, отстаивая теорию разделения властей, обосновывали принципиальное разграничение правительственных актов тем, что лишь народное представительство издает законы, а органы исполнительной власти издают только акты, расширяющие, дополняющие и разъясняющие их. Из этих теоретических установок вытекал взгляд о принципиальном разграничении различных правительственных актов.

Руссо исходил из того, что установление всех общих правил (законов) есть исключительное право законодательной власти, а исполнительная власть выражается только в частных актах.[249] Для буржуазной теории права характерно разделение закона в материальном и формальном смысле. Оно строится так, что под законом в материальном смысле понимается общеобязательная абстрактная норма вне зависимости от того органа, который ее издал, а под законом в формальном смысле понимается всякая норма любого содержания, если только она издана законодательным органом.

Развитие понятия закона в материальном смысле слова было исторически связано со стремлением идущей к власти буржуазии ограничить королевскую власть, и выразилось в теории разделения властей.

Попытки отграничить закон от других правительственных актов по существу в буржуазной теории сводятся к следующему:

1) Закон устанавливает нормы права, в то время как администрация их применяет.

Это положение, однако, неверно, так как везде, всегда и повсюду были и есть нормативные акты правительственных органов.

2) Закон есть наиболее важный акт, устанавливающий новые нормы. Это положение также неверно; совершенно справедливо указание Шершеневича на то, что «на самом деле нет никакой возможности провести границу по этому признаку за отсутствием критерия большей или меньшей важности правил поведения».[250]

3) Закон есть акт, обязательный для всего населения. Норма же, обязательная хотя бы и для большого числа лиц, но не для всех, или хотя бы и для всех, но издаваемая в соответствии и в развитие законов, определяется как постановление, а отдельные положения ненормативного характера, частные меры, – как распоряжения. Этот взгляд очень близок к первому и неверен по тем же основаниям.