Елена Попова - Использование следователем норм об особом порядке судебного разбирательства (гл. 40 УПК РФ)

– получение взятки за незаконные действия (ч. 3 ст. 291 УК РФ);

– служебный подлог (ст. 292 УК РФ)[62];

– соучастие, в форме пособничества, в мошенничестве, т.е. в хищении путем обмана той суммы заработной платы за период мнимой болезни, которую взяткодатель незаконно присвоил благодаря фиктивному листку нетрудоспособности (ч. 5 ст. 33 и ч. 1 ст. 159 УК РФ).

Не вызывает сомнения только наличие основного состава (получения взятки за незаконные действия). Поскольку сторона обвинения, обратим особое внимание – при наличии законных оснований, заинтересована в «отличном результате» − вменить «как можно больше и строже»[63], остальные два (дополнительные) состава нужно доказать и обосновать в части квалификации, а также выдвинуть и проверить версии, связанные с систематической, многоэпизодной преступной деятельностью данного врача и его коллег. Для этого в ходе расследования следователям с особым вниманием следует отнестись к доказыванию содержания умысла лица и других обязательных признаков дополнительных составов. В ходе расследования будут проводиться следственные действия, ОРМ и тактические операции, направленные на проверку следующих обстоятельств: осознавал ли взяткополучатель, что при его содействии взяткодатель похищает деньги организации-работодателя; имел ли место умысел и корыстный мотив в отношении служебного подлога и т.д.

Однако при прочих равных обстоятельствах, пожалуй, решающими факторами в достижении «отличного результата» будут:

− умение следователя расширить объем обвинения новыми эпизодами преступной деятельности;

− способность грамотно «расписать» текст обвинения в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого;

− согласованность текста обвинения с руководителем следственного органа, надзирающим прокурором и будущим государственным обвинителем;

− наличие/отсутствие в местной судебной практике вступивших в законную силу обвинительных приговоров с подобной квалификацией при подобных обстоятельствах.

При этом представители стороны обвинения должны мысленно отстраниться от своей позиции и попытаться произвести криминалистическое моделирование адвокатской позиции, которая может быть примерно следующей.

Адвокатская позиция. Предположим, подзащитный признает получение взятки. Даже если фактические основания обвинения уже подтверждены доказательствами, а за это защитнику еще можно побороться, то дополнительных составов в действиях подзащитного нет, так как:

− взяткодатель хотел лишь получить дополнительный отдых и не имел цели хищения, и умыслом подзащитного оно не охватывалось;

− получение взятки за незаконные действия охватывает служебный подлог (правило конкуренции составов – ч. 3 ст. 17 УК РФ).

Не исключено, что сторона защиты вообще будет отрицать получение взятки, имея на вооружении аргументы о провокации преступления либо иных нарушениях закона при проведении, документировании, представлении результатов ОРД; попытается опровергнуть наличие умысла на незаконность действий, за которые получена взятка: «Я думал, что выдаю листок на законном основании. Потому что пациент жаловался на боли…».

Следует особо оговорить следующий момент. В основе самой идеи квалификации как сопоставления признаков совершенного деяния и нормы уголовного закона лежит презумпция того, что в каждой ситуации существует лишь одна единственная верная квалификация[64]. В противном случае реализация принципа законности и поддержание единообразия судебной практики были бы просто невозможными. Предлагаемый подход множественности квалификаций (множества вариантов получения, проверки и оценки доказательств) к одному казусу опирается на 1) возможность разной интерпретации фактов (что чаще всего влияет на форму и объем вины); 2) различие в совокупности фактов, подлежащих квалификации (за счет разброса между вариантами предмета доказывания и отсечения недоказанных надлежащим образом фактов) и 3) неискоренимыми разночтениями в понимании самого уголовного, уголовно-процессуального, иного закона, нескончаемо обсуждаемыми как в доктрине, учебной литературе, так и в следственно-судебной практике. Заметим, что все три пункта(или, как минимум, два первых) имеют криминалистическое содержание, а потому формирование предлагаемой обновленной парадигмы вряд ли возможно иначе, как со стороны криминалистики.

В приведенном примере в случае если:

– сторона обвинения не сможет выявить и доказать дополнительных эпизодов преступлений, признает основанным на законе ходатайство адвоката-защитника о квалификации действий обвиняемого только по одному составу преступления (ч. 3 ст. 290 УК РФ), а этот вариант квалификации, повторим, широко распространен в судебно-следственной практике;

– сторона защиты осознает, что обвинение по ч. 3 ст. 290 УК РФ вряд ли удастся успешно оспорить не только на следствии, но и в суде, и будет удовлетворена тем, что обвиняемому не вменено еще два состава преступления, не говоря уже о новых эпизодах,

стороны обвинения и защиты находятся в следственной ситуации, в которой их правовые позиции и законные интересы могут совпасть в части применения норм гл. 40 УПК РФ.Обе, вероятнее всего, получат «хороший результат» (в приведенной выше иерархии – подпункты 3.2 и 4.2 соответственно).

Обратимся к прогнозу правовых (и вытекающих из них) последствий, прежде всего преимуществ, которые предоставляются особым порядком сторонам в процессе и по результатам этого процесса.

Рассмотрим конкретные преимущества, которые предоставляет особый порядок, предусмотренный гл. 40 УПК РФ, обвиняемому и его защитнику. Заметим, что поскольку инициатива по его применению возможна от любой из сторон, адвокат может быть инициатором применения этого вида компромиссных процедур в рамках требований закона и профессиональной этики. Как отмечают адвокаты М.С. Белоковыльский и Э.С. Гуртовенко, рассмотрение дела в особом порядке – не цель, к которой нужно склонить доверителя, а результат оптимального выбора среди всех возможных разумных позиций защиты по данному делу[65]. «Свое мнение о целесообразности и необходимости рассмотрения уголовного дела судом в особом порядке защитник строит на основе анализа изученных материалов, профессиональных знаний и судебной практики»[66]. Оценив судебную перспективу по уголовному делу[67], адвокат может разъяснить своему подзащитному возможность и преимущества (если они имеются) добровольного содействия следствию, указав, каким образом это улучшит положение последнего.

При этом на стадии предварительного расследования следователь и защитник обязаны при безусловном соблюдении требований закона избрать каждый такую тактику, которая позволит каждому достичь своей профессиональной цели: следователю − раскрыть и в полном объеме расследовать преступление, а защитнику − обеспечить интересы своего доверителя[68].

Вместе с тем в ситуации, когда инициатива об использовании норм об особом порядке исходит от стороны защиты, следователю надлежит быть предельно внимательным в анализе, прогнозировании ее правовой позиции и реальной (а не только декларируемой) цели (см. гл. 4). Внешне бесконфликтная ситуация на самом деле может быть мнимобесконфликтной. Мнимобесконфликтная ситуация позволит обвиняемому, подозреваемому скрыть еще не известные следствию эпизоды, а также сообщников преступных деяний, поскольку многие следователи и оперативные сотрудники ограничиваются достигнутым, переходят к так называемому «закруглению» следствия[69].

В следственной ситуации, когда инициатива об использовании норм об особом порядке исходит от стороны обвинения, следователь после установления надлежащего психологического контакта с представителями стороны защиты может предложить для изучения соответствующую Памятку (Приложение 2)Как вариант, сначала адвокату-защитнику. Если следователь будет достаточно корректен и убедителен в своих аргументах, защитник вправе принять их, и тогда он может в порядке юридической консультации довести свое мнение по указанному вопросу до подзащитного, хотя и не вправе уговаривать изменить его личную позицию. Однако адвокат в интересах своего подзащитного может и не согласиться с приведенными следователем аргументами.

Далее рассмотрим все преимущества[70], которые дает обвиняемому особый порядок, предусмотренный главой 40 УПК РФ. Все эти преимущества можно классифицировать по следующим основаниям: прямо указанные в законе и производные (тактические) преимущества, обусловленные особенностями реализации особого порядка на практике.