Константин Лебедев - Предпринимательское и коммерческое право

Такая формулировка была бы более адекватной экономическому содержанию предпринимательской деятельности.

В этом признаке законодатель в обобщенном описательном виде отразил то, чем может заниматься предприниматель, чтобы получить прибыль. Если понятие услуги употребляется здесь в широком смысловом значении, под которое подпадают перевозки и связанные с ними технологические операции, то все возможные виды экономической деятельности, результатом которых является получение предпринимателем доходов (прибыли), здесь названы.

Однако дело вовсе не в том, чтобы перечислить виды деятельности, которыми может заниматься предприниматель. Представляется, что это перечисление было необходимо законодателю, чтобы раскрыть или хотя бы обозначить механизм появления (образования) прибыли и механизм ее извлечения предпринимателем. Ведь имущество используется в процессе осуществления не только предпринимательской, но и иной экономической деятельности.

Предприниматели же осуществляют названные виды деятельности для того, чтобы результат деятельности стал товаром и был реализован. Только благодаря реализации товаров (результатов работ, оказания услуг, коммерческого использования принадлежащего имущества) предприниматели получают выручку, а в тех случаях, когда в цене реализации заложена прибавочная стоимость, – доход и прибыль.

Поэтому между указанием на виды деятельности (пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ, оказание услуг) и указанием на получение прибыли следовало бы вставить соединяющий эти два указания «мостик»: получение прибыли путем реализации в коммерческом обороте как товаров результатов деятельности от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг…

Так, например, достаточно распространенным явлением стала сдача жилых помещений их собственниками – гражданами в наем другим лицам за плату по договору аренды. Даже если гражданин систематически сдает принадлежащее ему жилое помещение в наем или аренду в целях получения дохода, такая деятельность не является предпринимательской потому, что жилое помещение, используемое собственником в целях получения дохода, не приобретает качество товара, а арендная (наемная) плата по своей экономической сущности представляет собой не прибавочную стоимость сдаваемого в аренду жилья, а отражение степени его возможного износа – амортизации – при его использовании нанимателем (арендатором) или поднанимателем (субарендатором).

Это относится и к иным видам имущества, используемого собственником, в том числе к акциям и другим ценным бумагам. Приведем конкретный пример. Так, в телевизионной передаче «Момент истины» ее ведущий, известный тележурналист А. Караулов, распространил информацию о том, что адвокаты одной из коллегий Москвы «…приобрели у Чебоксарского оборонного ОАО «Химпром» 26 % акций и ежемесячно получают 16 млн руб. дивидендов…»; по мнению автора передачи это является правонарушением, поскольку…«адвокатам запрещено заниматься коммерческой деятельностью».[67] Действительно, коллегия адвокатов по своему статусу не является и не может являться коммерческой организацией, члены коллегии адвокатов – адвокаты – не являются предпринимателями и не вправе заниматься предпринимательской (коммерческой) деятельностью.[68]

«Коллегии адвокатов, представляющие собой добровольные объединения лиц, занимающихся адвокатской деятельностью, – пишет М. Ю. Барщевский, – относятся к разряду некоммерческих организаций».[69] И это совершенно правильно! Но разве деятельность по приобретению акций и получению начисленных на них дивидендов является предпринимательской? А приобретение облигаций с купонным или иным доходом? А игра в азартные игры, тотализатор и т. д.? Во всех этих и подобных им случаях деятельность по использованию денег или иного имущества в целях получения доходов является экономической, но не предпринимательской, поэтому никакого правонарушения и даже нарушения норм профессиональной этики адвокаты, вкладывающие свои средства в акции и другие ценные бумаги, не совершают.

Акционеры, участники обществ с ограниченной и дополнительной ответственностью, члены производственных и потребительских кооперативов, вкладчики (коммандитисты) в товариществах на вере не являются предпринимателями. Их деятельность по внесению вкладов в уставные (складочные) капиталы коммерческих организаций, получению дивидендов и участию в управлении делами коммерческих организаций не может признаваться предпринимательской деятельностью, поскольку не сами акционеры и участники осуществляют предпринимательскую деятельность, а коммерческие организации, в уставном капитале которых имеется их доля. Только полные товарищи в полных товариществах и товариществах на вере являются предпринимателями и осуществляют предпринимательскую деятельность от имени товарищества.

Под этим углом зрения представляются необоснованными и внутренне противоречивыми нормы ряда федеральных законов, которые запрещают государственным и муниципальным служащим осуществлять правомочия собственника акций. Так, согласно ст. 9 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» «должностным лицам органов государственной власти и государственного управления запрещается… самостоятельно или через представителя голосовать посредством принадлежащих им акций, вкладов, паев, долей при принятии решений общим собранием хозяйственного товарищества и общества; занимать должности в органах управления хозяйствующего субъекта». По Закону «Об основах государственной службы Российской Федерации» государственный служащий не вправе «заниматься предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц» (пп. 3 п. 1 ст. 11). Аналогичные запретительные нормы есть в Законах «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации», «О статусе военнослужащих», «О милиции», «О статусе судей в Российской Федерации» и др.[70]

Практика идет по пути расширительного толкования названных запретительных норм. Так, например, «неожиданно»(?) выяснилось, что председатель Комитета по печати и связям с общественностью, одновременно занимающий должность вице-губернатора Санкт-Петербурга, А. В. Потехин является участником хозяйственного общества. Управлением Генпрокуратуры РФ в Северо-Западном федеральном округе в отношении председателя Комитета по печати было возбуждено уголовное дело по обвинению А. В. Потехина в «незаконном участии в предпринимательской деятельности». Все это закончилось отставкой и увольнением А. В. Потехина с должности; поскольку других последствий, в том числе и предъявления А. В. Потехину обвинения, не последовало, печать пришла к выводу о политической подоплеке скандала вокруг А. В. Потехина.[71]

Запрет государственным служащим заниматься предпринимательской деятельностью должен носить, конечно, безусловный характер, правда при этом нельзя не заметить, что заниматься предпринимательской деятельностью через представителя (доверенное лицо) невозможно, поскольку право на предпринимательскую деятельность, о чем уже говорилось выше, – это элемент не только правоспособности, но и дееспособности граждан. Что же касается прав акционеров, то закон не может запретить государственным служащим иметь в собственности акции. Поэтому следовало бы ограничиться запрещением государственным служащим занимать должности в органах управления коммерческой организации (за исключением случаев, предусмотренных законом, например, выполнение функций представителя государства в органах акционерного общества) и оказывать, используя свое служебное положение, содействие физическим и юридическим лицам в осуществлении ими предпринимательской деятельности.

Во всем остальном участие государственных служащих в уставном капитале коммерческих организаций и осуществление прав, вытекающих из этого участия, должно быть признано правомерным, поскольку это не предпринимательская, а экономическая деятельность.

Механизм получения дохода или прибыли в процессе осуществления экономической деятельности может быть различным. В одних случаях при использовании имущества не создается новой стоимости, а по существу оплачивается амортизация объекта. В других случаях появляется новая стоимость, которая может быть реализована (отчуждена) другому лицу. В этих случаях результат деятельности по использованию имущества, выполнению работ и оказанию услуг становится товаром, в котором заключены потребительская стоимость и стоимость (меновая стоимость). В тех случаях, когда преследуются цели получения прибыли, в стоимость (меновую) товара закладывается добавленная или прибавочная стоимость, (прибавочная относительно той части стоимости (основной), размер которой адекватен размеру произведенных затрат), которая остается у исполнителя (продавца, услугодателя) и присваивается им как доход или прибыль.