Николай Попов - Уголовно-процессуальное использование результатов оперативно-розыскной деятельности

1) признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела или об отказе в возбуждении уголовного дела»;

Утверждение об исключительности оснований указанных в п.2 ст. 7 Закона об ОРД (1995) имеет две стороны. С одной стороны, исключительность проведения оперативно-розыскных мероприятий до возбуждения уголовного дела несомненна (по крайней мере для авторов работы)23. Но с другой стороны, исключительность этих оснований должна рассматриваться не более, чем экстраординарность производства осмотра места происшествия до возбуждения уголовного дела. Действительно, в подавляющем большинстве, производство оперативно-розыскных мероприятий до возбуждения уголовного дела необходимо уже для того, чтобы дело было возбуждено.

Но основания для производства ОРМ можно делить не только на обычные и исключительные Бели в качестве критерия выделить источник побуждения к деятельности, то их вполне можно подразделить на внешние и внутренние (инициативные).

К внешним относятся всевозможные запросы и постановления органов и лиц, уполномоченных на то законом. К внутренним – сведения, получаемые в ходе целевой деятельности по выявлению преступлений и лиц их совершивших.

Начнем с внешних побудителей. К ним прежде всего следует отнести – поручения следователя, органа дознания, указания прокурора или определение суда, по делам, находящимся в их производстве24. Наиболее любопытным из приведенного перечня нам видится такое формальное основание, как «поручениями органа дознания». Интерес этот обусловлен тем, что в Законе об ОРД (1992) ничего подобного не было. И это вполне вписывалось в рамки концепции, согласно которой производителем оперативно-розыскных действий рассматривался орган дознания. Появление же этой новеллы поставило вопрос о соотношении понятий органа дознания и органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Это соотношение нам видится следующим образом.

УПК в качестве «производителя» оперативно-розыскных мер называет орган дознания (ст.118 УПК). Закон об ОРД (ст. 13) право осуществления оперативно-розыскной деятельности предоставляет оперативным подразделениям: органов внутренних дел РФ; органов федеральной службы безопасности; федеральных органов налоговой полиции; федеральных органов государственной охраны25; органов пограничной службы РФ; таможенных органов РФ; службы внешней разведки РФ.

Не будем приводить (для сравнения) полный перечень органов дознания, поименованных в ст. 117 УПК. Скажем только, что он явно не соответствует представленному выше набору. Даже если опустить чисто терминологические несоответствия, то все равно за пределами системы органов дознания остаются федеральные органы государственной охраны и службы внешней разведки. В свою очередь, «за бортом» системы оперативных подразделений оказываются некоторые органы дознания, такие, например, как командиры воинских частей и соединений, капитаны морских судов и начальники зимовок.

Следовательно, можно говорить о том, что субъекты ОРД (для удобства обозначим их как оперативные органы) и участники уголовно-процессуальной деятельности (в данном случае органы дознания) разные понятия. Подобное утверждение напрашивается и при буквальном толкование других норм Закона об ОРД.

Так, в ст.7 указанного Закона среди оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий называется поручение органа дознания. Можно было бы определить эту посылку как конкретизацию полномочий начальника органа дознания. Однако тексты последующих статей дают понять, что начальник органа дознания – это вовсе не начальник оперативного органа. Во всяком случае, основания для утверждения, что начальники этих подразделений не всегда совпадают в одном лице вытекают из ст. 11 того же Закона. В ней, в частности, сказано, что «представление результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами».

Если мыслить на уровне текста Закона, то можно увидеть достаточно нелепую ситуацию, когда начальник органа дознания сам себе «поручает» производство оперативно-розыскных мероприятий и «представляет», опять же себе, результаты собственной деятельности. Однако если спуститься на «правоохранительную землю», то описанная ситуация выглядит иначе – как весьма разумная и прагматичная.

В литературе не раз обращалось внимание, что начальник органа дознания вправе лично производить все предусмотренные законом процессуальные действия. Тем не менее, с учетом многостороннего характера деятельности руководителя органа они (начальники) поручают производство дознания работникам данного органа, имеющим соответствующую квалификацию26. Соответственно никто не возбраняет начальнику органа (первому оперативнику) заниматься оперативной деятельностью. Однако поиски элементарных «прожиточных средств», необходимых для жизнедеятельности органа, делают ныне начальников иных правоохранительных органов скорее администраторами, чем сыщиками. Поэтому, непосредственно ОРД осуществляется другими лицами. Вместе с тем, ответственность за принятие решений как в процессуальной, так и внепроцессуальной сфере лежит на начальнике. Он выполняет координирующую роль. В зависимости от конкретной ситуации он может выступать либо как орган дознания, либо как руководитель оперативного органа. В данной связи, можно резюмировать, что исходя из совокупности полномочий, по принятию юридически значимых оперативных и процессуальных решений начальник органа дознания и начальник оперативного подразделения могут совпадать в одном лице.

Если же принять во внимание не «право последней подписи», а чисто функциональный аспект, то может показаться, что оперативно-розыскные мероприятия проводят одни функционеры, а «опроцессуаленные» плоды этой деятельности пожинают другие. Начальник оперативного подразделения направляет результаты работы своих подчиненных органу дознания либо следователю (ст. 11 Закона об ОРД), сам же к последующей процессуальной деятельности касания не имеет.

Думается, что это не так. Причины для сомнений видятся нам в следующем. Орган дознания и орган, осуществляющий ОРД, понятия в ряде ситуаций – тождественные. Не совпадать они могут лишь ситуативно, когда речь идет об органах, осуществляющих ОРД, но не наделенных правами органа дознания.

Этих органов немного. Это органы Федеральной государственной охраны и Службы внешней разведки РФ. Уже из названия этих органов видно, что они не имеют непосредственного отношения к борьбе с общеуголовной преступностью. Цель их функционирования – обеспечение безопасности лиц указанных органов и самих этих органов. Об этом имеются указания в законе.

Не совпадают эти понятия и в случае если орган дознания не наделен полномочиями по производству оперативно-розыскных мер. Их также немного. Это в основном «аварийные» органы, выполняющие правоохранительные функции в исключительных ситуациях. В юридической литературе они не напрасно называются ситуативными органами дознания27.

В последние годы, ознаменованные расширением системы органов дознания, наблюдается и другая тенденция. Вслед за получением процессуальных полномочий неразрывно следует и присвоение оперативно-розыскного статуса. Так, Таможенный кодекс РФ (далее ТК), развивая идею деятельности таможенных органов как органов дознания (начало положено ТК СССР), наделил указанные органы правом осуществления ОРД (ст. 224-226 ТК РФ)28.

Федеральные органы налоговой полиции наделены указанными правами почти с самого своего возникновения. Связь между оперативными и процессуальными полномочиями этих органов налицо. Она вытекает из законодательных указаний о том, что проведение оперативно-розыскных мероприятий этими органами возможно только по преступлениям, дознание по которым отнесено к их компетенции. Следовательно, ОРД по отраслевым преступлениям выступает в качестве «обеспечителя» дознания по ним.

Мы уже обращали внимание, что функции основных органов дознания в законодательстве последовательно интерпретируются как соединение оперативно-розыскных и процессуальных методов. Это находит свое отражение и в структурно-функциональной организации органов внутренних дел, прежде всего милиции29.

Полномочия милиции как органа дознания следует обсудить особо. Формулировка ст. 117 УПК в свое время сильно смущала правоприменителей. Разделение милиции на криминальную и милицию общественной безопасности, с появлением соответствующих руководящих должностей, внесло некоторый дискомфорт в традиционное понимание процессуальных полномочий этого органа. В связи с этим, появилось совместное указание Прокуратуры РФ и МВД РФ (министерский N 1/3986) от 9 сентября 1993 г., адресующее полномочия органов дознания начальникам криминальной милиции и милиции общественной безопасности.