Николай Попов - Уголовно-процессуальное использование результатов оперативно-розыскной деятельности

Так, ст. 10 Закона Украины «Об ОРД» гласит: «Материалы ОРД используются: 1) как поводы и основания для возбуждения уголовного дела или проведения неотложных следственных действий; 2) для получения фактических данных, которые могут служить доказательствами в уголовном деле; 3) для предупреждения, пресечения и расследования преступлений…».

Может быть это попытка «перещеголять» российское законодательство, а может быть (опять же) новое слово в статусе данных, добытых оперативно-розыскным путем?

Судя по публикациям украинских коллег, они не готовы (или не желают) толковать эту статью буквально и более тяготеют к российскому варианту верифицированного подхода к использованию результатов ОРД.

Так, М.М. Михиенко, рассуждал о понятии доказательств, высказывает мнение, что «доказательствами могут быть также сведения о фактах, собранные органом дознания в результате оперативно-розыскных мероприятий… если эти сведения получены и проверены следственным органом, прокурором, судьей или судом в порядке, предусмотренном законом»40.

Следовательно, в момент своего вхождения в уголовный процесс информация, в том числе и полученная посредством ОРД, должна облекаться в формы, присущие для уголовного судопроизводства.

Все многообразие информации, поступающей в правоохранительные органы, уполномоченные на производство досудебной подготовки, можно разделить на две большие группы: а) информация, получаемая посредством наблюдений и исследований, осуществляемых субъектами уголовно-процессуальной деятельности или другими лицами по их заданию, и б) информация, сообщаемая различными лицами как в устной, так и в письменной форме (в том числе предоставление различного рода документов).

В свою очередь, информация этой второй группы может поступить по одному из трех следующих каналов:

– по неофициальному, основанному на применении оперативных средств и методов;

– от должностных лиц и граждан, действующих ex officio или в силу прямого указания закона (иных нормативных актов).

– от граждан, предоставляющих информацию правоохранительным органам добровольно, без побуждения к тому правовыми или должностными велениями41.

Таким образом, по механизму получения информации, ее можно подразделить на добываемую (активную) и сообщаемую (пассивную). Следовательно и инициация начала УПД может быть активной (непосредственной) и пассивной (опосредованной).

Непосредственная инициация тесно связана с поводом для возбуждения уголовного дела, названным в п. 6 ст. 108 УПК – непосредственное обнаружение органом дознания, следователем, прокурором или судом признаков преступления. Об этой взаимосвязи мы поговорим особо.

Поскольку нас более всего интересует оперативно-розыскной аспект непосредственного обнаружения признаков преступления, то из перечня субъектов, названных в п. 6. ст. 108 УПК мы выделим только имеющие прямое отношение к ОРД. Таковыми являются органы дознания.

Содержание деятельности органа дознания, направленной на непосредственное обнаружение признаков преступления УПК не раскрывается. Научными и практическими же работниками она понимается по-разному42.

В комментарии к УПК данный повод расшифровывается, как обнаружение признаков преступления в ходе процессуальной, оперативно-розыскной, административной или иной деятельности органа, компетентного возбуждать уголовное дело43.

Именно таким функциональным разнообразием из всех органов, уполномоченных возбуждать уголовное дело и выделяется орган дознания. Однако, если обнаружение признаков преступления в ходе, например, административной деятельности носит ситуационный, не целевой характер, то оперативно-розыскные полномочия как раз направлены на активное отыскание сведений об обстоятельствах, указывающих на совершение или подготовку уголовно наказуемого деяния. Следовательно, непосредственное обнаружение признаков преступления в ходе производства оперативно-розыскных мероприятий выступает закономерным результатом целенаправленных усилий этих органов.

Из сказанного делаем вывод, что в качестве субъектов активной (непосредственной) инициации уголовно-процессуальной деятельности могут выступать только органы дознания. Причем, органы дознания, наделенные оперативно-розыскными полномочиями. Именно эти органы проводят дознание по делам, по которым предварительное следствие обязательно.

Включение в содержание ст. 118 УПК указания на производство наряду с неотложными следственными действиями – оперативно-розыскных мероприятий, указывает на то, что орган, производящий дознание, предваряющее следствие, непременно должен обладать оперативными полномочиями.

Мы уже обращали внимание, что наделение правом производства дознания, как правило, влечет за собой закрепление оперативно-розыскных полномочий. Это, как уже отмечалось выше, прекрасно просматривается на примере таможенных органов и органов налоговой полиции. Нормативные акты, окончательно оформившие их правовой статус (ТК РФ и Закон «О федеральных органах налоговой полицию) соответственно), утвердили за ними право производства и уголовно-процессуальных и оперативно-розыскных действий.

В этом ключе любопытным видится и разделение процессуальных полномочий «милицейских» органов дознания. Согласно закону РСФСР «О милиции» дознание по делам, по которым предварительное следствие обязательно, проводится сотрудниками криминальной милиции. Если же названная форма расследования законом не установлена, то дознание возлагается на работников специальных подразделений дознания милиции общественной безопасности. Очевидно, что наличие оперативных полномочий является в данном случае определителем «производителя» неотложных следственных действий.

В случаях, когда по криминальному событию еще не начата процессуальная деятельность, орган осуществляющий ОРД, в значительной мере свободен в выборе сил и средств. Относительная свобода сохраняется и в случае возбуждения уголовного дела и производства по нему неотложных следственных действий. После передачи дела следователю инициатива органов, осуществляющих ОРД, может быть «уложена» в русло расследования, определяемое следователем. Инициативными остаются лишь действия, направленные на розыск скрывающегося преступника.

Деятельность органов дознания при непосредственном обнаружении признаков преступления не связана уголовно-процессуальной формой. Следовательно, она может носить как процессуальный, так и непроцессуальный характер.

Предоставляя органу дознания право возбуждать уголовное дело в случае обнаружения признаков преступления, закон таким образом, позволяет оперативному работнику сформулировать вывод о непосредственном обнаружении (в ходе производства оперативных мероприятий) признаков преступления. Документальной формой этого вывода будет служить рапорт сотрудника44.

При наличии указанных признаков орган дознания может возбудить уголовное дело и прозести по нему неотложные следственные действия или же передать материалы следователю для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Некоторые ученые и практики не приемлют второго варианта, полагая, что разрешение вопроса о возбуждении уголовного дела по оперативным материалам – исключительная прерогатива органов дознания, наделенных оперативными полномочиями45. Эта позиция в настоящее время подвергнута справедливой критике и не находит поддержки большинства ученых и практиков.

Д.И. Бедняков аргументировано вскрывает нелепость и даже вредность подобной постановки вопроса, так как совершено правильно, на наш взгляд, полагает, что: «Согласиться с этим означало бы лишить следователя права возбуждать такие дела и, по существу, исключало бы взаимодействие между ним и оперативным работником как в стадии возбуждения уголовного дела, так и при выполнении неотложных следственных действий, когда участие следователя в рассмотрении оперативных материалов особенно необходимо для оценки их готовности к реализации, определения тактического приема и момента реализации, для выбора и квалифицированного проведения первоначальных следственных действий с учетом не только процессуальных, но и оперативно-розыскных возможностей46.

Как видим, в последнем случае возникает вопрос об ознакомлении следователя с оперативно-розыскными материалами. Необходимость ознакомления, как правило, не опротестовывается ни оперативниками, ни следователями. Дебаты возникают лишь по поводу объема предоставляемой информации. Эмпирические исследования в этой области показывают, что за необходимость ознакомления со всеми материалами ОРД высказываются подавляющее большинство следователей и достаточное количество оперативных работников. В частности, по данным И.Я. Дубинского «за» высказались 98,7 % следователей и 71,4 % оперативников47. В моногафии Д.И.Беднякова приводятся чуть меньшие показатели – 81 % и 64 % соответственно48. Наши собственные исследования хотя и не отличаются столь же внушительными цифрами (78,2 % и 56,3 %), однако, подтверждают наличие определенной тенденции, выражающейся в большей заинтересованности следователей, нежели представителей оперативных подразделений.