Алексей Даниленков - Интернет-право

Собственный тезаурус ИП формируется параллельно и будет устранять недостатки и неполноту традиционного понятийного аппарата в той же мере, в которой современные системы связи и телекоммуникаций вытесняют названия архаичных и не отвечающих требованиям времени видов оборудования и техники, этимология которых восходит к временам телеграфного покорения «дикого Запада» компанией Western Union на основании Pacific Telegraph Act 1860 г. (или «времен Очакова и покоренья Крыма»),

Естественным исключением из выше провозглашенного принципа терминологического взаимообогащения, преемственности и междисциплинарного диалога, можно считать титульное определение и предметное наполнение отрасли ИП. Границы любой вновь формируемой отрасли права почти всегда поначалу представляются размытыми и недостаточно демаркированными, что создает опасность нарушения целостности и структурной иерархичности построения системы права и чревато внутренними противоречиями и методологическими ошибками в случае, например, кодификации или систематизации соответствующих норм в едином акте, регулирующем отношения в сети Интернет[21].

В частности, абсолютно неоправданным представляется огульное включение в содержание ИП норм различной отраслевой принадлежности лишь ipso facto прямой или косвенной связи их с отношениями в сети Интернет. При этом апологеты искусственного конструирования отраслей и подотраслей права методом широкого охвата забывают, что только предметная однородность и методологическая уникальность регулирования определенной совокупности правовых норм могут стать надлежащими основаниями для их соответствующей отраслевой идентификации. В противном случае, ИП превратится в этакого неуемного монстра современного правопорядка, который постепенно регулятивно поглотит и подчинит себе практически всю палитру нормативного многообразия и юридико-фактических связей и отношений на основании лишь их присутствия в виртуальной среде, т. е. исключительно на основании внешне-формальных признаков, характеризующих скорее технологический уровень реализации общественных отношений, нежели их правовую природу и сущность.

В этом плане, нельзя согласиться с мнением И.М. Рассолова, который полагает, что «в интернет-праве просматривается некое единство предметов регулирования, касающихся правоотношений, связанных с Интернетом», выделяя «нормы, которые по своей первичной юридической природе являются нормами гражданского, административного, уголовного права» автор заключает, что «узловым вопросом регулирования правоотношений здесь будет выступать само киберпространство, правовые связи субъектов по поводу движения потоков информации по каналам связи. Представим себе, что в киберпространстве отсутствует сама сеть Интернет, тогда не будет и киберпространства. В этом случае не будет существовать и интернет-права». Таким образом, во-первых, странным образом, для целей обоснования комплексности правового института приводится в качестве аргумента множественность предметов регулирования. Формулировка «единство предметов регулирования» вообще не выдерживает никакой критики, поскольку в таком случае оказывается, что, например, можно моделировать правовые институты в отношении любой совокупности норм, предметно объединенных в одном нормативном акте – ведь почти всегда в развернутом акте законодательства (за исключением, пожалуй, акта кодифицированного законодательства, по общему правилу) можно найти нормы разной отраслевой принадлежности. Во-вторых, кибер-пространство по смыслу цитируемого высказывания рассматривается не как правовая среда, испытывающая упорядочивающее нормативное воздействие со стороны уполномоченных нормоустановительных органов, а как системообразующий фактор и организационное условие, обусловливающие их деятельность. Даже учитывая тот факт, что в интернет-праве значительная роль в числе источников права отводится обычным нормам, тем не менее, отводить правовому регулированию вторичную или третичную роль фиксатора обычаев делового оборота и деловых обыкновений, фактически сложившихся во «всемирной паутине» было бы чересчур опрометчиво и некорректно. А именно такой вывод напрашивается, если рассматривать кибер-пространство как первоисточник, единственную форму и некую замкнутую систему объективации ИП, как это пытается делать И.М. Рассолов.

В числе источников ИП можно назвать (в порядке убывания юридической силы за исключением заключаемых между субъектами ИП сделок, которые стоят особняком и их значение подчиняется общим правилам нормы ст. 422 ГК РФ «Договор и закон» и общим принципам диспозитивности, свободы договора и автономии воли участников гражданско-правовых отношений (п. п. 1–2 ст. 1 ГК РФ)) следующие правоформы:

1) Конституция РФ (глава 2 «Права и свободы человека и гражданина», включая прежде всего: п. 1 ст. 24 (право на тайну личной и частной жизни – соотносимо с ИП-принципом приватности); ст. 29 (право на свободу мысли, слова и свободу выражения); п. 1 ст. 32 (право участия в управлении делами государства – в контексте отраслевого ИП-принципа многостороннего партнерства); ст. 34 (право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности); ст. 35 (право частной собственности); ст. 44 (свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания или так называемые «академические свободы»); п. 3 ст. 55 (исключительно законодательная (ФЗ) форма ограничения прав и свобод соразмерно и сообразно указанным в конституционном положении целям (защита основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства)).

Конституция РФ помимо закрепления прав и свобод человека и гражданина, имеющих непосредственное действие (ст. 18 Конституции) в качестве источника ИП, а также правовые позиции КС РФ служат также источником для судебной и иной правоприменительной практики при конституционном истолковании подлежащих применению положений актов текущего законодательства и иных нормативно-правовых предписаний[22]. Одним из примеров, когда конституционная юстиция стала на защиту прав и свобод человека в интернет-пространстве стало Постановление КС РФ № 18-П от 09.07.2013 по делу о проверке конституционности положений пунктов 1, 5 и 6 статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина Е.В. Крылова.

2) Общепризнанные принципы и нормы международного права

Принципы ИП рассматриваются в специальном разделе настоящей работы, где приводятся и источники их закрепления и артикуляции – в частности, это Международный пакт о гражданских и политических правах; Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод; Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений 1886 г., Договор Всемирной организации интеллектуальной собственности по авторскому праву 1996 г., правовые документы ООН, Совета Европы и ОБСЕ; прецедентная практика Международного суда ООН, Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ) и иных международных судебных и административных органов (в частности, административных трибуналов по разрешению доменных споров при ВОИС; доктрины наиболее квалифицированных специалистов по ИП и иным смежным отраслям (в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм и т. д.).

3.4) Обычаи ИП и акты текущего законодательства РФ

Обычаи ИП не должны противоречить обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору (п. 2 ст. 5 ГК РФ).

В случае если международные обычные нормы закреплены и артикулированы в виде принципов ИП, то они по свой юридической силе занимают более высокое и почетное место наравне с общепризнанными принципами международного права, возвышаясь над актами внутреннего законодательства и иными источниками права. Именно поэтому правильное установление содержания обычая в сфере ИП и его соотнесение со шкалой основополагающих ценностей ИП имеет весомое прикладное значение при выборе применимой нормы права для разрешения конкретного спора в сети Интернет. Прежде всего, это относится к доменным спорам, количество которых в последнее время растет по экспоненте в практике арбитражных судов. Полемически заострим вопрос об относимости и детерминированности принципами ИП так называемых «честных обычаев» в сфере регистрации и использования доменных имен. Понятие «честных обычаев» можно толковать в узком смысле как нормы Единообразной политики и иных документов ICANN, применяемые при разрешении международных доменных споров. Такого варианта придерживается Президиум ВАС РФ, который в деле denso. com (Постановление Президиума ВАС РФ от 11.11.2008 № 5560/08 по делу № А56-46111/2003) указал, что для установления содержания честных обычаев при регистрации доменных имен в зоне сот могут использоваться положения Единообразной политики по разрешению споров в связи с доменными именами ICANN и Правила по единообразной политике разрешения споров в связи с доменными именами ICANN. В широком же смысле понятие «честных обычаев» включает не только документы ICANN, но в первую очередь прецедентную практику административных трибуналов при ВОИС по разрешению доменных споров; Обзоры ВОИС 2.0, которыми на регулярной основе соответствующая практика административных трибуналов обобщается и катехизируется. Кроме того, обычаи в сети Интернет могут быть установлены независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе, например, в результате экспертного или доктринального исследования путем из анализа сущностных элементов и характеристик повторяющейся и преобладающей практики отношений определенного рода (или вида) между субъектами ИП. Принципиально важно говорить не только об обычаях «при регистрации доменных имен», но об обычаях при «регистрации и использовании доменных имен», поскольку: во-первых, регистрация доменных имен служит лишь административно-правовым фактом, с которым нормы ИП связывают возникновение доменного правоотношения и сама по себе регистрация домена редко когда становится предметом самостоятельного исследования или оспаривания (например, в случае отказа регистратора от внесения соответствующей записи о заинтересованном лице в реестр доменных имен); во-вторых, в норме абз.1 п. 4 (b) собственно Единообразной политике и в практике административных трибуналов при ВОИС особенно подчеркивается неразрывная связь процессов регистрации и использования доменного имени для целей установления третьего элемента (добросовестность/недобросовестность правообладателя домена) Единообразной политики.